REFORME  – La Tribune, Les Échos –  Le dialogue social a décidément le vent en poupe. A droite (Institut Montaigne) comme à gauche (Fondation Terra Nova), on semble donc pour une fois sur la même longueur d’onde. Le rapport de l’ancien directeur général du Travail, Jean-Denis Combrexelle, fraichement paru et commandé par le Premier Ministre, confirme cette position et suggère également d’élargir la place des accords collectifs.
Ce qui n’obère pas les obstacles et les difficultés d’une telle négociation. Le point de vue de juristes et de spécialistes du travail, dans les Échos et La Tribune :

« Un objectif : l’emploi. Une méthode : le dialogue social », rappellent Christine Hillig-Poudevigne et Agathe Meffre, avocates dans une contribution sur le site de La Tribune.
Cette première phrase du rapport intitulé « Sauver le dialogue social : priorité à la négociation d’entreprise » que vient de publier l’Institut Montaigne, un « think tank » libéral et indépendant, donne en quelques mots le ton et sa solution.
Le dialogue social a décidément le vent en poupe. A l’instar de la loi du 17 août 2015 relative précisément au dialogue social et à l’emploi, nombreux sont ceux qui pensent en effet que la clé de la reprise de la croissance et de l’emploi en France passe par le dialogue social. (…)
Mais de quoi parle-t-on au juste ?
L’Institut Montaigne part d’un constat simple : le rôle de la loi en France est trop important, au détriment de la marge de manœuvre de l’entreprise et de l’autonomie des partenaires sociaux. Cette tradition française d’interventionnisme législatif traduit également « une forme de défiance à l’égard des partenaires sociaux ». Pour y remédier, l’Institut Montaigne liste 12 propositions afin, notamment, de remettre en cause cette « centralité » de la loi et de construire progressivement un droit du travail plus souple.

Donner un rôle dominant à l’accord d’entreprise au détriment de la loi
Ainsi, l’Institut Montaigne propose un bouleversement de la hiérarchie des normes en faisant de l’accord d’entreprise la norme de droit commun qui fixerait les règles des relations de travail. On ne partirait donc plus du haut (la loi) mais de la base (l’entreprise). L’entreprise établirait ainsi ses propres règles du jeu en respectant néanmoins quelques règles qui relèveraient d’un « ordre public absolu » (qui serait à définir).
Les auteurs du rapport sont formels : « la modernisation par le haut ne fonctionne pas » et il est désormais impératif de mettre en œuvre de nouvelles méthodes afin de « placer l’accord d’entreprise au cœur de la réforme du marché de l’emploi et reconstruire un dialogue social efficace au service de la cohésion sociale et de la compétitivité ». L’accord d’entreprise, norme autonome en droit du travail, deviendrait donc la référence, la loi et les accords de branche ne joueraient plus qu’un rôle supplétif.

Une négociation, avec quels interlocuteurs ?
Pour rendre cet objectif réalisable, encore faut-il avoir des interlocuteurs dans l’entreprise qui puissent négocier et être légitimes à le faire. L’Institut Montaigne propose, à cet effet, une meilleure formation des représentants du personnel, par un renforcement de leur « développement professionnel ». Il préconise de limiter à deux le nombre de mandats consécutifs de représentants du personnel et de limiter également le temps consacré à ces mandats (pas plus de 50% de leur temps de travail) et ce, pour éviter le développement d’un syndicalisme d’appareil et permettre ainsi à l’élu de ne pas trop s’éloigner de la réalité de l’entreprise.

Des propositions trop ambitieuses ?
Ce bouleversement de la hiérarchie des normes soulève des difficultés évidentes de remise à plat du Code du travail et de changement des mentalités. On peut anticiper que la tendance sera de considérer l’existant (le Code du travail actuel) comme la base de référence. Qui osera négocier des accords moins favorables que ce que la loi permet actuellement (notamment sur la durée du travail, les règles de licenciement, les salaires, etc.) ?
Mais surtout, le renforcement du dialogue social au niveau de la base pose une question essentielle : celle de l’investissement personnel des salariés dans une négociation qui bien souvent les dépasse. En pratique, on constate qu’il est déjà difficile pour de nombreuses entreprises, au premier rang desquelles les PME, d’avoir des candidats aux élections professionnelles. Les salariés n’ont, en effet, souvent ni le temps, voire ni l’envie, de s’investir dans des négociations et sur des sujets aussi techniques.
Un tel changement nécessiterait, de la part des salariés et managers, déjà à court de temps, de se réapproprier les problématiques du droit social. Est-ce réalisable quand leur priorité est de développer leur activité ? C’est une question qu’il serait important de ne pas sous-estimer.

Le contrat est-il plus efficace que la loi, s’interroge dubitativement Pascal Lokiec est professeur à l’université Paris Ouest Nanterre- la Défense, dans Les Echos
Le droit du travail doit être défini, pour l’essentiel, par accord d’entreprise. » Cette thèse, encensée par Terra Nova et l’Institut Montaigne, repose sur un effet d’affichage qui n’a pas manqué de susciter une large adhésion. Le droit négocié serait plus juste que le droit imposé ! Il n’y aurait pas meilleure règle que celle définie par ceux-là mêmes auxquels elle a vocation à s’appliquer, ou par leurs représentants ! Pourquoi ces thèses anciennes suscitent-elles pareil engouement ? Les adeptes de la déréglementation bénéficient aujourd’hui d’un parfait alibi : l’appel effréné à l’allégement et la simplification du Code du travail. Ne soyons pas trop crédules !

Qui peut croire, tout d’abord, que le renvoi à la négociation collective, de surcroît à la négociation d’entreprise, va simplifier quoi que ce soit ? Les conventions collectives, issues du compromis ou du rapport de force, ne sont pas plus simples que la loi. Le contrôle du respect des règles va devenir quasi impossible avec un droit à la carte qui, de ce fait, ouvrira grand la porte au dumping social ! Il faut ajouter une donnée pour comprendre ce qui se trame. Le Code du travail n’est pas ce carcan que l’on décrit ici et là. La plupart de ses dispositions peuvent d’ores et déjà être aménagées par accord collectif, y compris d’entreprise. Mais ce jeu n’est possible, en principe, qu’en faveur des salariés. Si le but est de rendre le Code plus intelligible, pourquoi ne pas réduire le nombre de dérogations au principe de faveur, qui sont une formidable source de complexité ? C’est l’inverse qui est proposé : ce qui, actuellement, ne peut être fait qu’en faveur des salariés pourra l’être, de façon quasi générale, en leur défaveur !

Qui peut croire, ensuite, que ce qui est négocié est forcément juste ? En contexte de crise, le rapport de force est déséquilibré et le verrou de la loi d’autant plus indispensable. Il serait instructif de sonder les salariés après leur avoir expliqué, dans le détail, les propositions des deux think tanks. Seront-ils partisans de laisser l’essentiel des droits issus du Code du travail et de leur contrat individuel (l’indemnité et les motifs de licenciement, le temps de travail, y compris les majorations pour heures supplémentaires, etc.) à la merci d’un accord d’entreprise, même majoritaire ? La confiance dans les acteurs sociaux de l’entreprise, sans laquelle les propositions de ces think tanks tombent comme un château de cartes, est nécessaire mais elle ne saurait servir de principe de régulation dans des rapports de travail subordonnés.

Qui peut croire, enfin, que l’on va résoudre par la promotion de la négociation d’entreprise le problème des TPE ? La négociation collective y est quasi inexistante faute de syndicats. On va donc pénaliser encore un peu plus les salariés de ces entreprises qui se verront appliquer le Code du travail ou la convention de branche là où les grandes entreprises du secteur auront pu négocier la flexibilité. Sans surprise, la solution préconisée consiste à renforcer la représentation des salariés des TPE, si besoin sans les syndicats. L’expérience espagnole est accablante avec des accords parfois indécents conclus avec des salariés inexpérimentés bénéficiant d’une indépendance toute relative vis-à-vis d’un patron avec lequel ils travaillent quotidiennement.
Faut-il pour autant prôner le statu quo ? D’autres voies, plus modestes, sont envisageables, et une réflexion est à mener pour une meilleure accessibilité du droit dans les petites entreprises, impliquant tous les acteurs concernés (organisations syndicales et patronales, avocats, administration, commissions régionales paritaires, etc.). Si le problème à résoudre est la difficulté pour les patrons de TPE, dépourvus de ressources juridiques en interne, à appliquer le droit du travail, cette voie a le mérite d’être à droits constants. Mais soyons lucides ! Telle n’est assurément pas l’ambition des pourfendeurs du Code du travail.

Olivier Passet, directeur des synthèses économiques de Xerfi relève certains nouveaux enjeux, liés à l’évolution du travail même :
Unité de temps, unité de lieu, unité d’action. La relation de travail évolue, et ses codes classiques cadrent de plus en plus mal avec les exigences fonctionnelles de nos économies. Lorsque l’on parle de moderniser notre code du travail, c’est bien cet éclatement des cadres qu’il faut aborder en priorité. Il ne s’agit pas seulement de détricoter le droit social, mais bien de reconstruire de nouvelles conventions.

Revisiter les principes d’unité de temps et l’unité de lieu
L’idée d’une plage horaire bien limitée, et d’une synchronisation des temps dans la majorité des activités est à revoir. Elle épouse de plus en plus mal les besoins d’une économie de l’accès, fonctionnant 24 heures sur 24. D’une économie qui se redéploie vers des services et des nouvelles fonctionnalités, au détriment de biens dont la fabrication et l’usage étaient deux séquences bien séparables.
C’est ensuite l’idée d’une unité de lieu qu’il faut revoir : l’entreprise comme cadre principal de l’organisation du travail et de la socialisation dans le travail. L’entreprise, ne disparait pas bien sûr, mais on ne peut passer à côté de certaines évolutions lourdes:
L’effacement des frontières entre la vie professionnelle et la vie privée d’abord. Ces frontières sont traversées par l’accès permanents aux outils numériques polyvalents, qui permettent à tout individu de maintenir sa relation au travail en dehors du cadre physique de l’entreprise. Des outils qui permettent réciproquement de travailler et d’acheter à toute heure et en tout lieu, de communiquer en permanence, de surveiller sa santé, dans un flux continu d’émotions dont on ne sait plus si elles relèvent de la sphère du travail ou de l’intimité.
L’atomisation de la relation de travail ensuite, ou l’« uberisation » si l’on préfère. Au-delà des emplois de petits services qui s’accrochent aux plateformes numériques, cette tendance recouvre la montée en puissance des TPI sous-traitantes, de l’auto-entrepreneuriat, des missions courtes d’intérim, des cdd de mission ou de chantier, et tous les cdd ultra-courts ; ou encore, à l’étranger, les contrats zéro-heure britanniques, ou les mini-jobs allemands. Tous ces petits contrats intermittents, relèvent d’une remontée en puissance du travail à façon ou à la tâche.
Ils marquent l’aspiration à plus d’autonomie mais aussi la résurgence d’une relation de travail inégale qui s’était développée au XVIIIe siècle comme une des étapes de la proto-industrialisation. Tout cela est vécu à juste titre comme une régression, puisque tout un pan du travail bascule sous droit commercial, relevant d’une relation de sous-traitance.

L’unité d’action enfin
Avec l’auto-entrepreneuriat, mais surtout avec les différentes formes de travail collaboratif, qui font du consommateur un co-producteur ou un co-concepteur, la multi-activité gagne chaque jour du terrain. De façon formelle ou informelle.
Le défi de la réforme du code du travail, c’est d’abord cela. Gérer premièrement l’intermittence, répondre au besoin de désynchronisation des temps travail, de continuité des activités, sous une forme acceptable.
Un enjeu bien plus important que le débat qui fait rage sur la baisse ou la hausse de la durée du travail. C’est, deuxièmement l’enjeu de la socialisation, de la formation et de l’échange d’expérience, pour l’auto-entrepreneur. C’est celui aussi l’extension d’un certain nombre des grands principes du droit du travail à la relation de sous-traitance, qui est, de fait, une quasi-relation salariale.
Et c’est précisément ce qui vient de se passer aux États-Unis où les salariés précaires employés par des entreprises sous-traitantes et des agences d’intérim peuvent être reconnus comme des salariés à part entière. C’est troisièmement tout l’enjeu de la monétisation du travail collaboratif, pour qu’il irrigue le circuit économique et sorte de la zone grise.
Moderniser code du travail c’est d’abord cela. Sans garantie qu’il perde en épaisseur.

Sources : http://www.latribune.fr/opinions/tribunes/droit-du-travail-comment-changer-la-donne-503737.html ; http://www.lesechos.fr/idees-debats/editos-analyses/021311501979-droit-du-travail-le-contrat-est-il-plus-efficace-que-la-loi-1153599.php?0TZsVh13HZphdThR.99 ;
http://www.latribune.fr/opinions/tribunes/droit-du-travail-du-debat-archaique-loin-des-vrais-enjeux-503735.html